| Yayınlar
Anayasa Mahkemesince Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 42/c maddesi iptal edilmiştir. Buna göre, tescilli markanın 5 yıl içerisinde kullanılmasının yaptırımı hükümsüzlük değil, iptal edilebilirlik olduğundan; mülkiyet hakkı sadece kanunla sınırlanabileceğinden anayasaya aykırı olduğu tespit edilmiştir.

BORÇ İLİŞKİSİNİN NISBÎLİĞİNİN İSTİSNALARI VE ÜÇÜNCÜ ŞAHSIN FİİLİNİ TAAHHÜT

Av. Canset ŞAHİNYILMAZ

Genel Bakış

Hukuk biliminin en belirgin özelliği sabiteler üzerine kurulu bulunması olsa gerektir. Bu sebepledir ki bir hukuk dili, hukuk formasyonu ve hukukçu insan profili vardır. Bunun hemen arkasından kendini gösteren özellik ise, çeşitli sosyal alanlar ve iş alanlarındaki değişimler ile adalet ideali ve hakların gerçekleştirilip korunması hedeflerinin doğurduğu hukukun değişken niteliğidir. Hak ve adalet ilkelerinin etkisiyle hukuk normları ve uygulamaları devamlı bir değişim-dönüşüm içindedir. Bu değişim vakıası bir yandan yeni kurumların kendiliğinden meydana gelmesini veya hukuka etki edenlerce öncü kurumlar oluşturulmasını sonuçlarken diğer yandan değişenlerin hukukun sabiteleriyle uyumlulaştırılmasını da gerekli kılmaktadır. Bu uyum gayretlerinin ilk adımı ise teorik tartışmalardır.

Yatay ilişkilerin karmaşıklaşması, mevcut ilişki türlerinin yeniden yorumlanmasına ve yeni hukuki kurumların vücuduna yol açmaktadır. Bu değişim, diğer bazı hukuk ilkeleri devreye sokularak hukuka uygun surette yaşanabilmektedir. Örneğin, liberal felsefenin bir ürünü olan irade serbestisi ilkesi kişilerin hür iradelerine uygun surette hukuki ilişkilere girmelerini sağlar. Sözleşme özgürlüğü ilkesi, eşitlik ilkesi ve şekil özgürlüğü ilkesi, irade serbestisi ilkesinin görünümleridir. Serbestileri istisna ve kayıtlamalarıyla mümkün kılan hukuk düzeni, irade serbestisini de mutlak tanımış değildir. Nitekim emredici hukuk kurallarına, ahlâka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür (TBK madde 27). Bunun yanında borç ilişkisinin temel niteliklerine aykırı anlaşmalar ve uygulamalar da hukuka uygun değildir.

Borç İlişkisinin Nısbîliği

Haklar, kişilere karşı ileri sürülebilmeleri bakımından nısbi ve mutlak haklar olarak sınıflandırılır. Herkese karşı ileri sürülebilen haklar aynî, yalnızca belli kimselere karşı ileri sürülebilen haklar nısbî haklardır. Bu ayrım, hakkın niteliği ve doğumuyla ilgilidir. Örneğin kişi dokunulmazlığı hukuken kişi sayılmakla kazanılan, ileri sürülebilmesi için başka bir şeye ihtiyaç duymayan bir haktır. Kim tarafından ihlal edilirse, ona karşı ileri sürülebilir. Aynî hakların korunması bakımından hukuk düzeni genel davranış yükümlülükleri getirmiştir. Oysa borç ilişkisinden doğan alacak hakkı, yalnızca borç ilişkisinin diğer tarafına karşı ileri sürülebilir. Borç ilişkisinin tarafı olmayan bir kimsenin alacaklı yahut borçlu olması mümkün değildir. İşte, alacak hakkı mutlak haklarda olduğu gibi herkese karşı değil de yalnızca sözleşen borçluya karşı ileri sürülebileceğinden sınırlı ve belirli kişiler arasında söz konusu olur. Bu ona nısbi nitelik kazandırır.

 

Nısbîlik İlkesinin İstisnaları

Kural, yalnızca sözleşmenin taraflarının hak ve borçlar elde etmesidir. Nısbîlik ilkesine getirilen istisnalarla borç ilişkisine, ilişkiye taraf olmayan üçüncü kişilerin de dâhiliyeti söz konusu olur ve bu sayede sözleşme belli oranda, üçüncü kişiler hakkında da hüküm ve sonuç doğurur. Nısbîlik ilkesi, hem Borçlar Kanunu’nda hem diğer bazı kanunlarda yer alan hükümlerle istisna edilmektedir. Bu istisnaların başında[1], TBK’nun 129.maddesinde yer alan tam üçüncü kişi yararına sözleşme gelir. Maddeye göre; “Kendi adına sözleşme yapan kişi, sözleşmeye üçüncü kişi yararına bir edim yükümlülüğü koydurmuşsa, edimin üçüncü kişiye ifa edilmesini isteyebilir. Üçüncü kişi veya üçüncü kişiye halefolanlar da, tarafların amacına veya örf ve âdete uygun düştüğü takdirde edimin ifasını isteyebilirler. Bu durumda, üçüncü kişi veya ona halef olanlar bu hakkı kullanmak istediklerini borçluya bildirdikten sonra, alacaklı borçluyu ibra edemeyeceği gibi, borcun nitelik ve kapsamını da değiştiremez.” Burada üçüncü kişi ve halefleri, taraf olmadıkları bir sözleşmeden talep hakları elde etmişlerdir. Dikkat edilirse üçüncü kişi bir borç altına sokulmayıp, yararına bir talep hakkı elde etmiştir. Aynı şekilde, TMK m.1009/II, tapu siciline şerh edilen alacak hakkı sahipleri, sonraki kazanan üçüncü kişilere karşı korunmuştur. Bu sayede nısbî nitelikteki alacak hakkı, aynî özellik kazanmıştır. Üçüncü kişilere etkili borç ilişkilerine gösterilebilecek diğer bir örnek de TBK m.509/I’de düzenlenmiştir. Buna göre, “Vekilin kendi adına ve vekâlet veren hesabına gördüğü işlerden doğan üçüncü kişilerdeki alacağı, vekâlet verenin vekile karşı bütün borçlarını ifa ettiği anda, kendiliğinden vekâlet verene geçer.” Görülüyor ki burada da kanunun öngördüğü şartlar yerine getirilince, vekilin gördüğü işlerden doğan üçüncü kişilerdeki alacak hakkı, kanun gereği vekâlet verene geçmekte ve böylece alacak hakkının üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi imkân dâhiline girmektedir. Yine, TBK madde 322/III’e göre, “Alt kiracı, kiralananı kiracıya tanınandan başka biçimde kullandığı takdirde kiracı, kiraya verene karşı sorumlu olur. Bu durumda kiraya veren, kiracısına karşı sahip olduğu hakları alt kiracıya veya kullanım hakkını devralana karşı da kullanabilir.” Kira sözleşmesinin tarafı olmayan alt kiracı, kiraya veren ile kiralayan arasındaki borç ilişkisinden doğan taleplere muhatap olabilmektedir. Yine, vekâlet sözleşmesinde kararlaştırılan işin üçüncü bir kişiye gördürülmesinin hükmünü düzenleyen TBK madde 507’de, vekâlet veren lehine, vekil kıldığı kimseye karşı sahip olduğu hakları işi gören üçüncü kişiye karşı ileri sürme imkânı verilmiştir.

Üçüncü kişileri koruyucu etkili sözleşmelerde de nısbîlik ilkesinin bir başka istisnasını da görmek mümkündür. Örneğin bir satış sözleşmesinde müşterinin maldan yararlanan yakınları, taşıma sözleşmesinde yolcu ile birlikte hareket eden yakınları, kira sözleşmesinde kiracı ile birlikte oturan aile üyeleri, edim yükümünden bağımsız borç ilişkisinin koruma alanına girmektedir.[2] Çünkü güven ilişkisi, sadece sözleşmenin tarafları arasında kurulan bir ilişki olmayıp, edime yakınlığı olan veya edimin amacına ulaşmasında temas edeceği kişileri de kapsayan bir ilişkidir. Böylece sözleşmeye taraf olmayan yakınların zarar görmeleri halinde, haksız fiilin ispat ve zamanaşımı bakımından elverişsiz hükümleri yerine, daha avantajlı olan sözleşmeye aykırılık hükümlerine dayanarak dava açabilmesine imkân sağlanmaktadır.[3] Burada üçüncü kişilerin bir sözleşme çerçevesinde değil, kanun tarafından korunduğunu görmekteyiz ki bu yönüyle üçüncü kişi yararına sözleşmeden ayrılmaktadır. Esasında bu kanundan kaynaklanan sirayetin M.K. madde 2 anlamında dürüstlük kuralının bir gereği olduğunu söylemek mümkündür.

Borç ilişkisine üçüncü bir kişinin dâhil olması, borcun ifası sürecinde de mümkündür. Türk Borçlar Kanunu’nun 83.maddesine göre “Borcun, bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının menfaati bulunmadıkça borçlu, borcunu şahsen ifa etmekle yükümlü değildir.” Bu halde borcun ifası bakımından, alacaklıya halef olma başlıklı TBK madde 127’de ise alacak hakkı bakımından üçüncü kişiye sirayet eden bir nitelik vardır. Hükme göre, borç üçüncü bir kişi tarafından ifa edildiğinde alacak hakkı halefiyet yoluyla bu kişiye geçtiği için borç, bu üçüncü kişi ile eski borçlu arasında devam etmektedir. Benzer şekilde, ifanın üçüncü kişiye yapılması durumunun da nısbî niteliğe bir istisna teşkil ettiğini söylemek mümkündür. Kural alacaklıya ifa olmakla birlikte bazı istisnai durumlarda borçlunun üçüncü kişiye ifası bazen bir hak, bazen bir yükümlülüktür. Üçüncü kişiye ifa yükümlülüğü bazen bir kanun hükmünden veya bir sözleşmeden bazen alacaklının talimatından yahut hâkim hükmünden kaynaklanabilir. Alacaklının üçüncü kişiye ifada bulunma hakkı da alacaklının borçluya verdiği yetki gereği yahut kanun gereği olabilir.[4] Görüldüğü gibi borç ilişkisinin hak ve yükümlülüklerinin ancak ilişkinin taraflarını bağlayacağı kuralı mutlak uygulanmamakta, nısbiliğin özüne aykırı olmayacak nitelikte istisnalar bulunmaktadır. Örneğin iki kişinin anlaşmasıyla üçüncü bir kişinin borç altına sokulması, nısbiliğin özüyle çatışır bir durumdur.

Üçüncü Şahsın Fiilini Taahhüt Sözleşmesi

Türk Borçlar Kanunu’nun 128. maddesinde düzenlenen üçüncü şahsın fiilini taahhüt sözleşmesi, nısbîlik ilkesinin istisnası niteliğinde olmasa da, borç ilişkisinin niteliği bakımından burada tartışılması faydalı olabilir. Anılan maddeye göre üçüncü şahsın fiilini diğer tarafa karşı üstlenen kimse, bu edim yerine getirilmediği takdirde ifa etmemeden doğan zararları karşı tarafa ödemeyi taahhüt eder. Yani özünde üstlenen kimse, bir başkasını borç altına sokmamakta, sadece diğer tarafa üçüncü kişinin belli bir edimde bulunacağı hususunda bir garanti vermekte, bu suretle kendisi borç altına girmektedir. Üstlenenin borcu, üçüncü kişi taahhüt edilen fiili –eğer varsa kararlaştırılan zamanda- yerine getirmediği takdirde muaccel olur.

Üçüncü şahsın fiilini taahhüt sözleşmesine Yargıtay kararları ve uygulamada garantörlük sözleşmesi de denmektedir. Garantör kelimesinin garanti sözleşmesi anlamında garantörlük olmadığını, kelimenin hukuk literatürü kapsamında değil, kelime anlamı itibariyle kullanıldığını belirtmek gerektir. Nitekim garanti sözleşmesi ile üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesinin aynı şey olduğunu söylemek mümkün değildir. Kanunda yer almayan bir sözleşme türü olan garanti sözleşmesi, teminat amacı güden geniş kapsamlı bir sözleşmedir. Garanti veren, bir ivaz elde etme kastı olmaksızın garanti alanı bir teşebbüse sevk etmek amacı ile teşebbüsün tehlikesini üzerine alır. Yani, garanti sözleşmesinde üçüncü kişinin fiilini üstlenme yanında başka fiil ve riskler de söz konusudur. Örneğin bir kamu kuruluşu veya belediyenin bir şirketi, bir ilde doğalgaz veya metro işletmesi kurmaya sevk etmek için onun zarara uğraması halinde bunu tazmin etmeyi taahhüt etmesi garanti sözleşmesinin konusunun teşkil eder. Oysa aşağıda açıkladığımız üzere üçüncü şahsın fiilini taahhüt sözleşmesinin kapsamı daha dardır. Bu nedenle taahhüt sözleşmesinin garanti sözleşmesinin bir türü olduğu, ancak dar kapsamı nedeniyle aynı şey olmadığı kabul edilir.

Sözleşmenin teknik hukuki unsurlarını incelediğimizde; üstlenme beyanının üçüncü şahsın temsilcisi sıfatıyla değil kendi adına yapıldığını, üçüncü kişinin hiçbir surette üstlenme sözleşmesinin tarafı olmayıp üstlenenin üçüncü kişiyle arasındaki ilişkinin de üstlenme sözleşmesine etki eder bir yanı olmadığını, üstlenenin borcunun taahhüt edilen fiil değil, taahhüdün gerçekleşmemesi halindeki zararın tazmini sorumluluğu olduğunu belirtmek mümkündür. Taahhüt edenin borcunun üçüncü kişinin davranışına bağlı olması nedeniyle bu sözleşmenin talih ve tesadüfe bağlı sözleşmeler grubunda olduğunu söylemek mümkündür. Bu nitelik üçüncü kişinin sözleşmesel bir borcunun olmasının bir sonucudur.

Kanun, bu sözleşmeyi bir geçerlilik şartına bağlamamıştır. Bu nedenle yazılı şekilde yapılması, taraflar böyle kararlaştırmadığı sürece gerekmez. Taahhüt edilen işlemin (örneğin bir taşınmaz satışının taahhüdünde) geçerlilik şekline bağlı olması da durumu değiştirmez. Öyle ki üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesi bağımsız bir sözleşme niteliğindedir. Kanun, taahhüt edilecek fiilin türüne yönelik bir sınırlama getirmemiştir. Bu nedenle, Türk Borçlar Kanunu’nun 27.maddesinde belirtilen ilkelere, (kanunun emredici hükümlerine, ahlâka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız) olmayan fiilleri konu edinen taahhüt sözleşmeleri geçerlidir. Fiilin ekonomik değerinin olması da gerekmez. Manevi nitelikteki fiiller de taahhüde konu olabilir. Örneğin bir işyerinde C’nin mobbinge maruz kalmayacağına dair taahhüt geçerlidir. Ancak bu ihtimalde taahhüdün gerçekleşmemesi durumu için zararın tazmini yerine belirli bir meblağ kararlaştırılır.[5] Fiilin niteliği maddi olup da zarar tetkiki istenmediği hallerde de belirli meblağın kararlaştırılması mümkündür.

Sözleşme ehliyeti hususu ayrıca düzenlenmiş bulunmadığından Türk Medeni Kanunu’nun 14. maddesi ve devamındaki fiil ehliyetine ilişkin genel hükümler uyarınca belirlenir. Eğer kendisine taahhüt edilen kimse sözleşmeyle bir borç altına girmiyorsa temyiz kudretini haiz olması yeterlidir, ergin olması gerekmez. Taahhütte bulunan ise sorumluluk altına girdiği için fiil ehliyetini haiz olmalıdır. Taahhüdü, bir gerçek veya tüzel kişi, hatta kamu kurumları da verebilir. Bu taahhüdün edim karşılığında alınması da mümkündür. Devletin, özel teşebbüslere belli bir faiz vermeyi kabul etmesi buna örnektir.[6]

Sözleşmenin kurulması için gerçek anlamda bir üstlenme iradesi olması gerektir.[7] Basit temenniler, üçüncü kişinin edimini sağlama çabası ya da ümit verme, üçüncü kişinin edimini üstlenmenin konusunu oluşturamaz. Çünkü bu gibi hallerde borçlanma iradesi yoktur. BK madde 1/2 hükmüne uygun surette örtülü irade açıklaması ile de taahhüt sözleşmesi kurulabilir. Ancak örtülü anlaşmanın ümit verme ve temenniden ayırt edilecek şekilde gerçekleşmesi gerektir. Üstlenme ciddî olmalı, üçüncü kişinin ifa edemeyeceği bir edim taahhüt edilmemelidir. Örneğin mimar olmayan bir kimsenin inşaat planı çizmesinin taahhüt edilmesi böyledir. Bu halde sözleşmenin kurulduğu söylenemez. Fiili üstlenen kişi belirli bir kişi olabileceği gibi belirsiz bir kişi de olabilir. Tarafların üçüncü kişiyi tanımaları şart değildir.[8]

Üçüncü kişinin taahhüt edilen edimi olumlu veya olumsuz olabilir. Taahhüdün bütünüyle üçüncü şahsın iradesinde olması şart değildir, kısmen olsun üçüncü kişinin iradesine bağlı olması taahhüdün geçerliliği için yeterlidir. Örneğin bir kamu kurumundan imtiyaz alınmasına ilişkin taahhüt böyledir.

Taahhüt edilen borç, doğduğu anda muaccel olur. Türk Borçlar Kanunu 128/2’ye göre üstlenmenin, belirli bir süre için yapılması mümkündür. Kararlaştırılan sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması halinde üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilecektir. Kanunun öngördüğü taahhüt alanın yazılı başvurusu, yalnızca süreli taahhütler için söz konusudur. Genel itibariyle taahhüt edilen fiili taahhüt eden gerçekleştirmeyeceğinden ona ihtar yapılması yahut mehil verilmesi hukuki sonuç doğurmaz. Üçüncü şahıs aleyhine de borç yaratılamayacağından, üçüncü şahsa ihtar yapılması da hukuken korunmaz. Ayrıca üçüncü şahsın fiilini taahhüt sözleşmesinde sözleşmesel edimler unutularak, beklenen taahhüdün vaki olmaması halinde TBK madde 83 hükmü uyarınca zarar ve ziyanın tazmini yerine aynen ifanın mümkün olduğu tespitine katılmıyoruz.[9] Nitekim kanun bu tür seçimlik edimler öngörmediği gibi aynen ifa seçeneği, konusu başkasının fiilini taahhüt olan bir sözleşmenin edimi olmaya da elverişli değildir. Bu tespit, kanunun taahhüt edeni ancak zararları tazminle yükümlü tuttuğu açık hükmüyle örtüşmemektedir. Taahhüt edenin borcu taahhüde konu fiil olmadığından ve üçüncü kişinin yapması beklenen fiil de sözleşmesel sorumluluğa dâhil olmadığından, taahhüt edenin aynen ifa ile ber’i olması mümkün değildir. TBK madde 83’ün burada uygulanması ancak zarar ve ziyan tazmininin yahut kararlaştırılan belirli meblağın bir başka kimsece karşılanmasına imkân verir, yoksa taahhüt edilen fiilin taahhüt edence ifasına değil. Bununla birlikte, bu özelliklerin bu derece katı surette uygulanmasının da doğru olmadığı kanaatindeyiz. Çünkü üçüncü kişinin fiilini taahhüdü düzenleyen madde 128 emredici değildir. Eğer taraflar nakdi tazmin yerine, aynen tazminini ayrıca kararlaştırdı iseler, ayni tazminle taahhüt edenin borçtan kurtulması mümkündür. Ayrıca bir kararlaştırma olmaksızın sözleşme kanunun ilk anlamı üzerine kurulmuşsa taahhüt edenin aynen tazminle borçtan kurtulması, tarafların anlaşmasına ters düşeceğinden uygun değildir.

Taahhüt edilen fiilin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda bir ihtilaf var ise ispat külfeti taahhüt edendedir. Taahhüt eden, üçüncü kişinin fiili gerçekleştirmesi için elinden geleni yaptığından bahisle sorumluluktan kurtulamaz. Ne olursa olsun, taahhüt eden taahhüdü vaki olmadıysa sorumludur. Ancak elbette genel ifa kuralları gereğince alacaklının fiilin gerçekleşmesini engellemesi yahut yapması gereken öncül işlemleri yapmaması halinde taahhüt edenin sorumluluğundan söz edilemez. Fiilin objektif imkânsızlığa uğraması halinde de sorumluluk düşer.

Borçlar Kanunu madde 128/2 hükmü gereğince üstlenmenin belirli bir süre için yapılması kararlaştırılabilir. Bu halde, sürenin bitimine dek üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması halinde üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir. Sorumluluğun süreyle sınırlandırılmadığı hallerde zamansal sınır, Türk Borçlar Kanunu’nun 146.maddesi “kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı sürece her alacak 10 yıllık zamanaşımına tabidir” hükmüne göre belirlenir. Eğer süreyle sınırlandırılmışsa ancak bu süre içinde doğan zararlar talep edilebilir. Taahhüt süresi dışında gerçekleşen yahut süresinde talep edilmeyen zararlardan taahhüt eden sorumlu değildir.

Taahhüdün yerine getirilmemesi halinde taahhüt edenin ödediği miktarca 3.kişiye rücu etmesi, ancak 3. kişi ile taahhüt eden arasında bu yönde anlaşma olmasıyla mümkündür. (üçüncü kişi aleyhine borç doğurulamayacağı ilkesi) 3. kişi ile taahhüt eden arasında sözleşme serbestisi kapsamında yapılmış böyle bir anlaşma yok ise, taahhüdü gerçekleştirmesi beklenen 3.kişiye rücu imkânı ancak olayın niteliği gereği hakkaniyetin gerektirmesi halidir. Bu gerekliliğin pek istisnai olduğu aşikârdır. Bunun takdiri ise olayın özellikleri ile hakkaniyet ilkeleri tahkik edilmek suretiyle hâkimdedir.

[1]EREN; Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s.59 vd., Yetkin Yay. 2012 Ankara

[2]SEROZAN; Haksız Fiil ve Haksız Zenginleşme Sorumluluklarının Açıklarını Sözleşme Sorumluluğu ile Kapatma, s.719’dan aktaran ADIGÜZEL Sibel; Sözleşme Görüşmelerinde Kusurlu Davranıştan Doğan Sorumluluk, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 9.sayı, Nisan 2012, s.309  

[3]Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06/05/1992 tarih, 1992/13-213 E. 1992/315 K. sayılı kararında bu hususa şöyle değinilmiştir: Dava konusu uyuşmazlıkta, satıcının (tüp bayii) satım akdinde üçüncü kişi konumunda bulunan davacıya karşı akitten doğan hiçbir asli edim borcu mevcut olmamakla beraber burada, borçlunun bizzat alacaklıya karşı göstermek zorunda olduğu koruma yükümünün, alacaklıya yakından bağlı olan ya da edime olan yakınlığı nedeniyle koruma alanı altında bulunan kişilere de teşmil edilmesi gerekir. Bir başka ifadeyle burada, Kanun (MK. m. 2) gereğince borçlu ile alacaklı arasında olduğu kadar, borçlu ile üçüncü kişi durumunda olan davacı arasında da, hiçbir edim yükümlülüğü ihtiva etmeyen ve fakat koruma yükümlülüğüne dayanan üçüncü şahsı koruyucu etkili bir borç ilişkisi olmuştur. Dolayısıyla da davacının akde aykırılık hükümlerine göre tazminat talebinde bulunması yerindedir ve uyuşmazlığa on yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerekir.

[4]EREN, a.g.e., s.936 vd.

[5] OSER-SCHÖNENBERGER, İsviçre Borçlar Hukuku Şerhi, Çev.: Ferit Ayıter s.807, 1950’den aktaran AŞULLA, Mustafa, Av.; Başkasının Fiilini Taahhüt Mukavelesi, Ankara Barosu Dergisi, yıl 1958 sayı 4,s.200

[6] ARIK, Fikret; SBF Dergisi cilt 10, Haziran 1955, sayı 2, sayfa 51’den aktaran AŞULLA, Mustafa, Av.; a.g.e., s.199

[7]EREN, a.g.e. s. 1156 vd.

[8] Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel hükümler, s. 775

[9] AŞULLA, Mustafa, Av.; Başkasının Fiilini Taahhüt Mukavelesi, Ankara Barosu Dergisi, yıl 1958 sayı 4, s.204. (TBK Madde 83: Borcun, bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının menfaati bulunmadıkça borçlu, borcunu şahsen ifa etmekle yükümlü değildir.)

Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin İçtihatlarına göre, fazla çalışmanın belirlenmesinde : * işyeri düzenini bilmeyen tanıkların anlatımlarına değer verilmeyeceği; * Fazla çalışmanın ücrete dahil olduğu konusunda sözlşemede madde var ise bu maddeye yıllık yasal 270 saati geçmeyen fazla çalışmalar dahilinde değer verilmesi gerektiği ilkeleri benimsenmiştir.    

Av. Volkan UYSAL

Muğla Barosu

İMAR KİRLİLİĞİNE NEDEN OLMA SUÇU ÜZERİNE DEĞERLENDİRMELER

DAVAYA KONU SUÇTA KORUNAN HUKUKİ DEĞER

İmar kirliliğine neden olma suçu Türk Ceza Kanununun ikinci kitabında “Topluma Karşı Suçlar” a dair üçüncü kısmının ikinci bölümünde “Çevreye Karşı Suçlar” başlığı altında 184. Maddede düzenlenmiştir.

İmar Kirliliğine neden olma suçunda korunan hukuki değer imar düzeninden ziyade bireylerin sağlıklı ve düzenli bir çevrede yaşama hakkıdır. Buna ilişkin olarak ruhsatsız ya da ruhsata aykırı yapılaşmanın oluşturduğu görüntü kirliliği dolayısıyla çevre kirliliğinin önlenmesine yönelik cezai yaptırım öngörülmüş olup, bu madde ile korunan hukuksal yarar ise çevredir.(1)

SUÇUN KONUSU “BİNA”

Türk Ceza Kanununun 184. Maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere madde metninde yer alan “inşaat, yapı, bina belediye sınırları, özel imar rejimine tabi yerler, imar planı veya ruhsatı, yapı kullanma izni” gibi kavramlar da imar mevzuatına bağlı olarak yorumlanmalıdır.

TCK’nin 184/1 maddesinde suç olarak tanımlanan fiil, yapı ruhsatiyesi almadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapmak veya yaptırmaktır. Buna göre suçun konusu “bina”dır. Ancak düzenlemede “bina” kavramına veya niteliğine ilişkin herhangi bir tanımlama ya da belirleme yapılmamıştır.

3194 sayılı İmar Kanununun 5. Maddesinde Bina”; kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme ve dinlenmelerine veya ibadet etmelerine yarayan, hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapılar” şeklinde, “Yapı” ise “karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesisler” biçiminde tanımlanmıştır. Bu tanımlara göre “yapı” kavramı “bina” kavramını da kapsayan daha geniş bir kavramdır. Başka bir deyişle her bina aynı zamanda bir yapıdır, ancak her yapı bir bina değildir.

Yargıtay 4. Ceza dairesi suçun konusunun tanımlanmasında bina ve yapı kavramlarına bilinçli olarak farklı anlamlar yüklemiştir. Zira vermiş olduğu kararlarda binanın tam olarak tanımı yapılmamış olsa bile, “bina” unsurunu 3194 sayılı İmar Kanununun 5. Maddesindeki anlamı ve açıklamasına tabi tutmuştur. [2] Yargıtay, işbu kararlarında, imar mevzuatına aykırı olsa dahi suçun oluşması bakımından TCK 184 anlamında bina yapılıp yapılmadığını göz önüne almaktadır. Başka bir ifadeyle, imar mevzuatına aykırılık idare tarafından tespit edilmiş olsa bile, her imara aykırılık TCK 184’te bahsedilen suçu oluşturmamaktadır.

Açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, maddenin birinci fıkrasında Kanununun cezalandırdığı husus yapı olmayıp, binadır. Bu nedenle, gerek bilirkişi incelemesinde ve gerekse de hükme esas alınan gerekçede, sanıklar tarafından gerçekleştirilen eylemler nedeniyle ortaya çıkan ruhsata aykırı yapının, İmar Kanununa göre bina vasfında olup olmadıklarının tespiti hususu suçun meydana gelip gelmediği konusunda önem kazanmaktadır. Zira suçun konusu binadır.

RUHSATA AYKIRILIĞIN BİNA HACMİ İÇERİSİNDE KALIP KALMADIĞI

Bu değerlendirme yapılırken Yargıtay tarafından göz önünde tutulan bir husus, yapılan değişikliğin bağımsız bölüm hacmi içerisinde kalıp kalmadığıdır. Eğer yapılan değişiklikler bağımsız bölüm hacmi içerisinde kalıyorsa zaten suç oluşmamıştır. Bağımsız bölümün hacmi değerlendirilirken ise, bağımsız bölümün dış noktaları göz önüne alınmış ve bağımsız bölümün dış noktaları olan hacminin dışına bir taşma olup olmadığı değerlendirilmiştir.

 

HSYK GÖRÜŞLERİ DE İŞBU SUÇUN İDARİ YAPTIRIM GEREKTİĞİ YÖNÜNDEDİR

Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Hukuki Müzakere Toplantıları 13. Grup toplantılarında imar kirliliğine neden olmak suçu 7. Konu olarak görüşülmüş olup, grup olarak imar kirliliğine neden olma suçunun idari yaptırımın konusu olması gerektiği kanaatine varılmıştır. Bu sayede adliyedeki iş yükünün hafifletilmesi amaçlanmıştır. Diğer yandan Yargıtay 4. Ceza Dairesinin son yıllardaki kararlarında da, basit tadilat ve tamirat gerektiren işler, balkon kapatmalar ve birçok durumun idari yaptırım gerektirdiği, TCK 184. Madde anlamında suç oluşturmadığı, esas olanın çevre olduğu, bu suçta korunan hukuki değerin de çevre olduğu dolaylı da olsa belirtilmiştir.

DAVAYA KONU SUÇTA HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI HÜKÜMLERİNİN UYGULANIP UYGULANMAYACAĞI

Türk Ceza Kanunun 184/5 maddesinde bir etkin pişmanlık hali öngörülmüştür. Bu maddeye göre kişinin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanması halinde kamu davası açılmayacağı, açılmış olan kamu davasının düşeceği, mahkum olunan cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacağı öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.06.2008 tarih, 2004/92 E. Ve 2008/119 K. Sayılı kararında[3] “Söz konusu hükümden yararlanılabilmesi için hakkında takibat yapılmakta olan veya hakkında dava açılan ya da ceza alan kişinin; ruhsatsız bina yapmış veya yapıyor ise ruhsat almak ya da ruhsata aykırı davranmış ise, ruhsatına uygun hale getirmesi gerekmektedir. Ruhsat alacak ya da ruhsatına uygun hale getirecek kişi, ya hakkında takibat yapılan ya da hakkında kamu davası açılmış olan veya yargılanıp hüküm almış olan kişi ya da kişilerdir.” Denilmiştir. Bu durumda taşınmaz üzerinde hukuken tasarruf yetkisi olan kişi ya da kişiler etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilecektir. Suça konu taşınmazlar üzerinde herhangi bir tasarruf yetkisi bulunmayan kişinin, ne ruhsat talebinde bulunması ne de başkasının tasarrufunda bulunan yere girip imara aykırılığı gidermesi söz konusudur. Bu durum genellikle Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile inşaat yapan ve teslim eden Müteahhitler tarafından önem arz etmektedir. Zira Yargıtay Kararlarında ruhsat almanın kimin sorumluluğunda olduğunun da kararda tartışılması gerektiği noktasına vurgu yapılmıştır. Hal böyle iken, müteahhidin inşaatı tesliminden sonra taşınmazlar üzerinde herhangi bir tasarruf yetkisi kalmamaktadır. Böyle bir durumda, inşaatı teslim eden müteahhidin yargılaması yapılırken Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağı araştırılmalıdır. Çünkü TCK 184/5 maddesi CMK’nın 231. Maddesine göre fail açısından daha lehe olan hükümler getirmektedir. Bu nedenle öncelikle failin TCK 184/5 maddesinden yararlanma imkanının olup olmadığı araştırılacaktır. Failin TCK 184/5 maddesi hükmünden yararlanması olanaklı değil ise bu defa CMK 231. Maddesi hükmünün uygulanabilirliği tartışılacaktır. Müteahhitlerin genel olarak teslimden sonra TCK 184/5 maddesinden yararlanma imkanı objektif olarak bulunmamaktadır. Bu nedenle taşınmaz üzerinde tasarruf yetkisi bulunmayan kişiler hakkında TCK 231. Maddesinin uygulanması şartlarının bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.

DEĞERLENDİRME

Yukarıda genel hatlarıyla açıklamaya çalıştığımız imar kirliliğine neden olma suçunun konusu bina olup, bu hususta suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı noktasında bilirkişilere büyük görev düşmektedir. Zira, projeye aykırılığın ne şekilde oluştuğu, aykırı imalatın bina niteliği kazanıp kazanmadığı, ruhsata aykırı yapılan imalatların ebatları, nitelikleri ve nicelikleri ile neler olduğu, sadece ruhsata aykırı imalatların bina niteliği taşıyıp taşımadığı, yapılan imalatların üstü kapalı, içinde yaşanabilir halde olup olmadığı, raporda açıklandıktan sonra hakim tarafından değerlendirilmesi önem taşımaktadır. Uygulamada karşılaşılan en büyük sorun kanımızca bilirkişilerin ruhsata aykırı imalatları ayırarak değerlendirmek yerine, yapının ruhsatlı yerlerini de işin içine katarak tümel olarak değerlendirmeleridir. Böyle bir durumda ruhsata uygun olan diğer alanlar da suçun konusu haline getirilmektedir.

Yukarıda da değindiğimiz üzere, bu suçta korunan hukuki değer imar düzeninden ziyade bireylerin sağlıklı ve düzenli bir çevrede yaşama hakkıdır. Bu anlamda, binanın dış hacimlerinde taşma olmaksızın, binanın içerisinde yapılan değişikliklerin taşıyıcı sistemlere de zarar vermediği takdirde, bu suçun konusu olmaması, idari yaptırımın konusu olması gerektiği kanaatindeyiz. Zira her durumda ilgili idare imara aykırı yapıların yıkılmasına da karar verip, yapıları imar mevzuatına uygun hale getirme yetkisine de sahiptir.

(1) ÖZBEY Özcan, İmar Kirliliğine Neden Olma Suçunda İçtima Uygulaması

[2] Yargıtay 4. Ceza Dairesi 11.09.2013, E. 2012/22733, K. 2013/21987; Yargıtay 4. Ceza Dairesi 28.03.2012, E. 2010/9713, K. 7321; Yargıtay 4 Ceza Dairesi 08.02.2010, E. 2008/7912, K. 2010/1544; Yargıtay 4 Ceza Dairesi 18.06.2013, E. 2012/24491, K. 2013/19279; Yargıtay 4 Ceza Dairesi 28.03.2013, E. 2012/20404, K. 2013/9187;

[3] Anayasa Mahkemesi, 12.06.2008 tarih, 2004/92 E., 2008/119 K., 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 184 ve 344. Maddelerinde değişiklik yapılması hakkında karar; 05.11.2008 tarihli 27045 sayılı resmi gazetede yayımlanmıştır.

KAYIP KAÇAK BEDELİ DAVALARI NE DURUMDA?

2015 ve 2016 yılları elektrik dağıtım şirketlerine karşı, kayıp kaçak bedeli, iletim, dağıtım, sayaç okuma ve perakende satış bedeli isimleri adı altında abonelerden tahsil edilen bedellerin, sebepsiz zenginleşme hükümleri kapsamında geriye dönük 10 yıllık süre için iadesine dair açılan davaların yılıydı. Kimi davaların aboneler lehine sonuçlanması, meblağların yüksekliği, özellikle Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin aboneyi koruyucu ve hakkaniyet eksenli yaklaşımı üzerine bu konuda açılan davaların sayısı hızla arttı. Adeta neye uğradığını şaşıran ve kontrolsüzce 'zarara' uğrayan elektrik dağıtım şirketleri Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'yla olan denetim-onay ilişkisini basamak olarak kullanarak, yasa tasarısı için kuvvetli bir hamle yaptı ve nihayetinde, çok tartışılan 6719 s. Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 17/06/2016 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe girdi. Kanun'un en tartışmalı hükmü, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’na geçici 20. Madde olarak eklenen 26. maddeydi: “...1) Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır.” Atıf yapılan 17/10. madde ise “... (10) Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.” Bu da demek oluyor ki, yasanın yürürlüğünden önce açılmış ve derdest olan ve kurul kararlarına uygun tahakkuk ettirilip ettirilmediğine ilişkin talep içermeyen davalar hukuki dayanaktan yoksun kalmıştır.

Maddenin geriye etki yasağını ihlal ettiği, kazanılmış haklara zarar verdiği ve bu nedenle hukuken kabul edilemeyeceği düşüncesiyle Anayasa Mahkemesi’ne somut norm denetimi kurumu işletilerek müracaatlar yapıldı. Henüz anayasa yargısı bu konudaki kanaatini açıklamadığından dosyaların pek çoğu başvurunun bekletici mesele yapılması nedeniyle askıda bırakıldı. Bu durumda ne yapmak gerektir?

Yargıtay’ın Güncel Çözümü

Yargıtay ilgili dairelerin bu konuda verdiği en yakın tarihli kararlara bakıldığında, somut olayın tartışmasının hemen arkasından, neredeyse matbu olduğu söylenebilecek şu ifadelere bilaistisna yer verilmiş: “karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan ... kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da ) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun ...., Geçici .... ile ....maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.” Görüldüğü gibi, Yargıtay’ın abone davacıları koruyucu tavrının esnediğini, değişen 6446 s. yasanın açılmış davalara etkisine ilişkin kanaatini gizlemeyi tercih ettiğini ve bu ‘tehlikeli’ işi mahkemelere bıraktığını görüyoruz. Bu tutum ve yürürlüğe girmiş bir yasa karşısında, mahkemelerden anayasa yargısından ümit kesip bir karara ulaşmak heyecanında olanları “...davacı bu istemin geriye etkili yasal düzenlemeler ile elinde alınmasının kabul edilemeyeceğini ileri sürse de geçici 2. maddeyi yok sayabilmek, yani geriye dönük aleyhe uygulama olamayacağından bahisle yalnızca ileriye etkili uygulamaların kabul edilebileceğini söylemek mümkün değildir. Yürürlüğe giren düzenleme hukuka aykırı olsa bile yürürlükte kaldığı müddetçe geriye veya ileriye uygulanacaktır...” (01/06/2017, Marmaris 2. Asliye Hukuk Mahkemesi) şeklindeki gerekçelerle red kararı vermektedirler. Elbette alıntıladığımız bu gerekçeyi, aynı yönde karar veren diğer mahkemeler birebir paylaşmak istemeyebilirler. Öyle ki bu kararın hakimi hukuka aykırı ama yasal düzenlemeyi uygulayıp bu yöntemi apaçık destekleyecek kadar yasacı davranmıştır. Bu imajı paylaşmayan ancak yasayla taban tabana zıt karar vermek istemeyen mahkemeler arasında, Yargıtay’ın bazı içtihatlarından da esinlenerek yeni yasal düzenleme karşısında davanın konusuz kaldığından bahisle “karar verilmesine yer olmadığına” karar verip, tüm mektupları resimleri yakanlar da olmuştur...

Bu durumun, 6719 yasa tasarısıyla demoralize olan davacı avukatları için bir fırsat olduğunu söylemek fazla optimistik olmaz. Bu hususta yapılabilecek bazı hamleler vardır.

Başta İleri Sürülen Hukuki Nitelendirmeye Bağlılık Yöntemi

Bizim hukuki kanaatimize göre, 6719 sayılı kanun karşısındaki durumumuz, bir yürürlük sorunu olmanın ötesinde bir “hukuksal ilgi” sorunudur. Öyle ki bu davalar ile elektrik aboneliği sözleşmelerine ilişkin sorunlar çözülmek istenmiştir. Bu sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi niteliği ile hizmete konu faaliyetin tekel niteliği dolayısıyla ortaya çıkan tek taraflı kural koyucu, buyurucu ve itiraz edilemez ilişki tarzının çatışmasını adil bir çözüme kavuşturmak kolay değildir. Vekilliğini yaptığımız davalarda bu niteliklerin abonelerce katlanılamaz mahiyet ve derecede olduğunu, şirketlerin gerçekte sahip olmadıkları bir kamusal otoriteyi sürdürdüklerini, tüm bu nedenlerle hakimin sözleşmeye müdahalesini, sözleşmesel dengenin sağlanmasını, müvekkilin hem yerindeliğini hem de içeriğini denetlemesine imkan olmayan akdi hususlarda mahkemece genel işlem şartlarına ilişkin hukuk tatbik edilerek adil bir sonuca ulaşılmasını, TTK 55/f, TBK 21, TBK 25, TBK 78. maddelerine istinaden talep etmiştik. Çünkü bize göre hayatî olan bir özel hukuk ilişkisinde özel hukuk hüküm ve kurallarının ne derece uygulanabilir olduğuydu. Bu konudaki hukuki savlarımız ise, elektrik piyasasına dair özel mevzuatın çok üstündeki, neredeyse bütün mevzuata etki eder nitelikte hükümler vaaz eden Türk Medeni Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu gibi temel kanunlara ve hukukun temel ilkelerine dayanıyordu. Uyuşmazlığın bu tarafa çekilmesi durumunda ise davalı şirketlerin savunması; hazırlanan sözleşmelerde ve tahsilat kalemlerinde şirketlerin diğer ilgili mevzuatla bağıntılanmış olduğu, kendilerinin de hareket imkanı olmadığı, EPDK tarafından denetim altında oldukları yönünde olmuştur. Bu farklı kanaatler karşısında mahkemelerin hukuki nitelemesi belirleyici olmaktaydı. Mahkemelerin; güç aldığımız temel kanunları hak ettiği yerde tutarak, davanın tarafları arasındaki ilişki yanında, ilişkiye uygulanacak yan mevzuatı da ilkesel anlamda yönlendirmesini umuyor, bunu sağlamaya çalışıyorduk. Yasa değişikliğinin getirdiği kararsızlık ortamında bu ilkeleri daha inançla ve hak ettikleri önemi ortaya koyarak dile getirmek, ısrarcı olmak gerektir. Bu sayede konuya uygulanacak hukuk olan TTK 55/f, TBK 21, TBK 25, TBK 78. de bir değişiklik olmadığından yasa değişikliği karşısındaki ilkesel duruş da devam etmiş olacaktır.

İddia edenin her ihtimale hazırlıklı olması, kapsamlı düşünmesi gerektir. “Böyle olmalı!” deyip kenara çekilemediğimizden, 6719 sayılı kanunun getirdiği değişikliği önemseyen hukukçuları da dikkate almak adına araştırmalar yapıp düşünceye koyulduk ve gördük ki; yasaların geriye etkisi ve yasama-yargı organlarının ilişki tarzını tartışmaksızın bir sonucu dayatmak hukuka uygun olmayacaktır.

Geriye Etki Yasağının Kapsamı Ve “Yasa Koyucunun Keyfiliği”

“Kanunların zaman bakımından uygulanması” bahsinde karşımıza, kamu hukuku-özel hukuk ve maddi hukuk-usul hukuku ayrımları çıkmaktadır. Herkesçe bilen bir husustur ki; derhal uygulama kuralı hem kamu hem özel hukuk bakımından usul kanunları için geçerlidir. Maddi hukuk bakımından, yeni kanun bir istisna ön görmedikçe, kural olarak davada, uyuşmazlık konusu hukuki fiil veya işlemin vuku bulduğu tarihte; yani hakkın doğumu tarihinde yürürlükte bulunan (eski) kanunların uygulanacağı bilinmektedir. Buna karşılık, usul hukukunda yapılan değişiklikler, maddi hukuktakinden farklı olarak, yürürlüğe girdiği andan itibaren devam eden yargılamalarda derhal uygulanır. Usul kurallarındaki bu farkın nedeni ise, usul hukukunun nitelik itibariyle ülkedeki yargılama düzeni ile ilgili olmasından, kamu düzenini ilgilendirir nitelikte olmasındandır. (Özekes, Muhammet; Özel Hukuk-Kamu Hukuku ve Yargılama Hukuku Bakımından Kanunların Zaman İtibariyle Uygulanması, Prof. Dr. Fırat Öztan’a Armağan, C. II, Ankara 2010, s. 2871)

Türk hukukunun, kanunların yürürlüğü konusunda yasa koyucuya, geriye ve ileriye yürürlük şeklinde çift yönlü hareket alanı verdiğinin, bu imkanın hakkaniyetle ve hukukun uyarlanması ilkeleriyle ahengi düşünüldüğünde yine aynı ilkeler gerektirmedikçe itiraza maruz kalmadığının bilgi ve bilincindeyiz. Ancak yasa koyucunun bu hareket imkanını kullanırken uymak zorunda olduğu bazı ilke ve esaslar da yok değildir. Nitekim yasa koyucunun “önceye etki” imkanı her hakka her şekilde uygulanabilir nitelikte değildir. Hakkın niteliğine göre bir ayrım yapılmalı, en temelde sürekli ve süreksiz(dayanıklı-dayanıksız) haklar ayrımı muhakkak gözetilmelidir. Yeni yasanın önceye etki etmesi hemen son bulan, dayanıklı olmayan olgularda mümkün değildir. Dayanıksız olaylar, dayanıksız haklar doğurur. Alınan bir kilo toz şeker, otelde birkaç günlüğüne kiralanan bir oda örneğinde olduğu gibi. Hukuki işlem hemen sonuçlarını doğurmuş ve ortadan kalkmıştır. Yeni bir yasanın önceki bir durumu etkilemesi için onun döneminde de varlığını/etkisini sürdüren bir hak/fiil olmalıdır. Yani dayanıklı, zaman boyutu (sürekliliği) olan bir hak/ eylem ancak sonradan çıkan bir normdan etkilenebilir. Bu çerçevede, taraflar arasında devamlı bir sözleşmesel ilişki bulunsa da edimsel olarak dönemlilik esas olduğundan, sonuçlarını hemen doğuran ve hemen son bulan bir edimsel temadi olduğu kabulüyle; taraflar arasındaki ilişkinin dayanıksız yani süreksiz haklarla ilgili bulunduğu sonucuna varmak zor değildir. Bu nedenle yasanın önceye etkiye ilişkin getirdiği hükümlerin de sırf yasakoyucu tarafından bir kere vaaz edilip yürürlüğe giriverdiğinden bahisle uygulanabilir olduğunu savunmak; diğer pek çok temel ilke rağmına ‘acil durum’ üzerine hazırlanan ‘kurtarıcı’ yasayı uygulamak bahasına, hukukun gerçeklenmesini ihmal etmek olacaktır. Bir idealler bütünü olarak hukukun vaaz olunmuş yasalar (pozitif hukuk) karşısındaki üstünlüğü ve belirleyiciliğine ilişkin tartışmayı 21. yüzyılda, en başından yeniden yapmak zorunda olmamalıyız.

Mahkemelerin yasakoyucunun hareket alanını belirlemesi yöntemsel olarak yargı organının yasama organına karşı bir hamlesi olarak görülse de ne bir Amerikan rüyasıdır, ne de ütopya... Türk hukukunda da ‘yasakoyucunun keyfi hareketlerine engel olmak’ tam olarak hukukun bir gereğidir. Örnek olsun, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 28/10/2008 tarih, 2008/18049 2008/ 13519 sayılı kararı ile Yargıtay HGK., 20/02/2008 tarih, 2008/13-160, 2008/147 kararında; “...Ancak, toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak ve hatta, kanun koyucunun keyfi hareketlerine engel olmak için, öğretide, tersini öngören bir hükmü kendi bünyesinde taşımayan bir kanunun kural olarak geriye yürümeyeceği (geçmişe etkili olamayacağı) esası kabul edilmiştir.....” denerek yasakoyucu olmak ile ‘hukukçu’ olmak (hatta siyasetçi hukukçu olmakla yalnızca hukukçu olmak arasındaki) ideal ve temel fark günyüzüne çıkarılmıştır. “..Öğretide tersini öngören bir hükmü kendi bünyesinde taşımayan bir kanun..”demekle kast olunanın bu davalar bakımından; elektrik piyasası mavzuatının; abonelerin müzakere imkanlarına, sözleşmenin sağlayıcı tarafını seçme hakkına ve TBK 20/5, TBK 21, TBK 25 açık hükmüne rağmen genel işlem şartlarına hiçbir şekilde değinmemiş olması; yasa ve uygulamalarının temel ve yasalaşmış kabullerin tersine yürütüldüğünü gösterir. Pek çok kural gibi geriye etki kuralının istisnası da elbette mümkündür. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun, akademik eserlere atıfla yazılmış 09.03.1988 tarih ve 1987/2-860 E, 1988/232 K; 13.10.2004 tarih ve 2004/10-528 E, 2004/533 K; 06.04.2005 tarih ve 2005/10-183 E, 2005/241 K; 06.02.2008 gün ve 2008/3-60 E, 2008/9…. sayılı kararlarında “…Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralının istisnaları da vardır. Bunlardan birini, beklenen (ileride kazanılacağı umulan) haklar oluşturmaktadır. Diğerini ise; kamu düzeni ve genel ahlaka ilişkin kurallar oluşturmaktadır. Bu iki halde kanunların geriye yürümesi söz konusudur.” denmekle yasakoyucunun geriye etki hususundaki sınırları tayin edilmiştir. Bu durumda salt yasa metni uyuşmazlığı çözmeye kafi değildir. Davaları, yürürlük sorununa dikkat çekilmesine rağmen değişen yasa uyarınca çözümleyen mahkemelerin; beklenen hak, hukuka güven(hukuk güvenliği ve haklı beklenti) kamu düzeni ve genel ahlâkla ilgili değerlendirmelerde bulunarak yürürlük sorunu hakkındaki kanaatini gerekçelendirmesi bir zorunluluktur.

Davalı Şirketler İçin Bir İmkân

Davacı taleplerinin sebepsiz zenginleşme hükümlere dayandığı düşünüldüğünde; bu yönde değerlendirmede bulunacak mahkemenin ortada gerçek bir zenginleşme olup olmadığını denetlemesi gerektir. Bu denetim yanında, davacı lehine hükmedebilmesi için davacının gerçek ya da görünüşte bir kaybının olduğu kabul edilebilmelidir. Aksi halde davanın kabulüyle, davalı aleyhine davacı sebepsiz zenginleşecektir. Bu konudaki değerlendirme; davacının tüketici sınıfından sayılması halinde bir fark yaratmasa da, davacının tacir olması halinde sonuca etki edebilir. Bu davalardan özellikle asliye ticaret mahkemelerinde görülenlerinde ticari hükümler de esas alındığından, tacirin maliyet hesaplarının fiyatlandırma esaslarına etkisinden hareketle; ödediği faturayı ticari fiyatlandırmasına yansıttığı, davalı şirkete ödediğini ticari faaliyeti sayesinde yeniden elde ettiği, bu göz önünde alındığında, davanın kabul ihtimalinde bu sefer de davacının sebepsiz zenginleşeceği savı ileri sürülebilir.

Bu teknik değerlendirmenin büyüleyiciliği yanında gerçeği ortaya çıkarmanın çok geniş bir incelemeyi kapsaması nedeniyle tercih edilmesinin hayli güç olduğu da bir gerçektir. Öyle ki bu bakış açısı; maliyetini fiyatlandırmasına yansıtan tacirin ticari faaliyetiyle tam bir geri kazanım elde ettiği varsayımına dayanmaktadır. Halbuki tacirin kârı olgusu; devamlı değişkenleri düşünüldüğünde parabolik bir gerçekliktir. Kimi zaman yüzde yüze, kimi zaman yüzde on kâr eder.. Bu durum karşısında davanın kabulü halinde davalı aleyhine sebepsiz zenginleşeceği kanaatine ulaşmak için tüm ticari deftelerinin incelenerek bir sonuca ulaşılması gerekir. Mahkemelerin bu çeşit bir inceleme yükünü üzerine alması ise pek olası değildir. Neticeten bu savın hukuken dinlenir yanı olsa da tatbik kabiliyeti düşüktür.

Sonuç

Kayıp kaçak bedeli, dağıtım, iletim, sayaç okuma, perakende satış bedelleri ve tekel nitelikteki elektrik dağıtımı/satışı hizmeti için özel kişilerce düzenlenip uygulatılan, müzakere kabiliyetinden yoksun abonelik sözleşmelerinin hukuk eliyle denetlenip kaidelere bağlanması, bu sayede tüketici konumundaki veya tekel hizmet alıcısı konumundaki tacir abonelerin ekonomik yükümlülüklerini tayin etme, hizmet sağlayıcısını seçme noktasında belirli düzeyde yetkili kılınması önem arz etmektedir. Bu konudaki yargılamalar, hüküm hangi taraf lehine olursa olsun; hakimin hukuku bir bütün olarak uygulaması gerekliliği, hukukun da yasalardan ibaret olmayıp pek çok yazılı ve belki de henüz yazılmamış ideallerden müteşekkil olduğu, siyasal bir organ olan yasama organının yargı organı tarafından hukuk dahilinde ve hukuk adına yönlendirilmesi gerekliliği ile yerleşmiş usul ilkeleri ve hakkaniyet çerçevesinde yapılacak değerlendirmeleri içerdiği durumda, evet yalnızca bu ihtimalde, hukuk adına ulaşılabilecek en ideal sonuca ulaşılmış olacaktır. Öyle ki hak arama yeri olarak mahkemeler yalnızca bir tarafın iddia ve savunmalarını dikkate alıp diğer tarafın iddia ve savunmaları hakkında hiçbir söz etmeksizin hüküm kurmamalı, temel ayrım noktalarına belirleyici/kilit savlarla yer verip, hassas ve ilkesel bir yargısal faaliyet ortaya çıkarmalıdırlar. Bu hususta biz avukatlara önemli görevler düşmektedir. Diler ve gayret ederiz ki her hüküm hukuk adına, hukuk dâhilinde kurulsun.

Av. Canset ŞAHİNYILMAZ

Kayıp Kaçak Davaları Ne Durumda

Rekabet Kurumunun 07.07.2015 tarih 15-28/309-90 sayılı kararında İl Baroları tarafından yayımlanan tavsiye niteliğindeki avukatlık asgari ücret tarifeleri incelenmiştir.

Ön araştırma sürecinde Barolar tarafından yayımlanan TAAÜT’nin avukatlar arasında yaygın bir kullanım alanı bulduğuna, işbirliğini kolaylaştırdığına veya uygulanması zorunlu fiyatlara dönüştüğüne ilişkin herhangi bir bulguya ulaşılmamıştır. Yapılan incelemelerde, TAAÜT’nin uygulanmasının incelemeye konu Barolar  tarafından takip edilmediği, buna ilişkin herhangi bir tespit ve yaptırım mekanizması bulunmadığı, dosyada yer alan Türkiye Barolar Birliği Genel Sekreterinin ifadeleri ile avukatlık hizmetleri piyasasında gerek yeni girişler gerekse de piyasanın yapısı nedeniyle hâlihazırda önemli bir fiyat rekabetinin bulunduğu görüldüğünden, Barolar tarafından TAAÜT yayımlanmasının 4054 sayılı Kanun’u ihlal eder düzeye ulaşmadığı sonucuna varılmış, soruşturma açılmamasına karar verilmiştir.

Diğer yandan adı geçen barolara, 4054 sayılı Kanun’u ihlali niteliği taşıyabilecek tarifelerin tavsiye maksadını aşması, tarifelere uyulup uyulmadığının takip edilmesi, tarifelere uymayanlara yaptırımda bulunulması vb. uygulamalardan kaçınılması  gerektiği yönünde görüş bildirilmesine karar verilmiştir.

Gerekçeli kararı pdf olarak görüntüleyebilirsiniz.

 
Copyright © 2014 Egal Hukuk Bürosu. All Rights Reserved.
Design & Developed by ÖzNet